Los Estados pertenecientes a la Organización de las Naciones Unidas se han comprometido a la persecución y a la sanción de la pornografía infantil con un énfasis creciente a lo largo del tiempo. Dentro del marco normativo internacional podemos encontrar la Convención Internacional de los Derechos del Niño -creada por la resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, de la Asamblea General de Naciones Unidas-, y el Protocolo facultativo de dicha Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía -creado por la resolución 54/263, del 25 de mayo de 2000, de la Asamblea General de Naciones Unidas.
El Protocolo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que se entiende por pornografía infantil, en el artículo 2° inciso c) “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
En el parágrafo tercero, apartado primero, letra c) declara que todo Estado parte deberá tipificar en su legislación penal “la producción, distribución, divulgación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°.
El desarrollo de una normativa específica sobre la cuestión reconoce un antecedente importante en la Justicia de los Estados Unidos, en particular en un fallo de 1982 de la Corte Suprema de ese país. Al tratar el expediente denominado “Ciudad de Nueva York contra Ferber”, decidió que la comercialización, difusión o distribución de pornografía infantil pasa a formar parte de las categorías de libertad de expresión no protegidas por la primera enmienda de la Constitución norteamericana, y que la legislatura debía regular legalmente la materia.
El caso hacía referencia al proceso contra el propietario de una librería que vendió a un agente encubierto de la policía dos películas donde aparecían niños masturbándose; el delito por el cual se le juzgó fue el de promoción de conductas sexuales por parte de menores de 16 años, ilícito previsto en la ley del Estado de Nueva York. En esa norma, la “conducta sexual” susceptible de ser perseguida penalmente es definida como “contacto sexual real o simulado, contacto sexual desviado, zoofilia, masturbación, abuso sadomasoquista o exhibición de los genitales”.
La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York revocó la sentencia apelada sobre la base de que el castigo de la conducta incriminada era un hecho no previsto en la ley de modo expreso y, por ello, se vulneraba la primera enmienda de la Constitución, que protege la libertad de expresión.
Además, entendió que el material no podía ser considerado obsceno bajo el estándar establecido en un caso anterior.
La Corte Suprema norteamericana, en cambio, tuvo un criterio diferente. Entre los fundamentos destacó que utilizar a menores como sujetos de la pornografía puede ser perjudicial tanto para su salud física como para su bienestar psicológico y está relacionado intrínsecamente con el abuso sexual de los niños, y esto justifica el interés del Estado en prohibir su comercialización.
Años más tarde, con el surgimiento de las nuevas tecnologías de la comunicación, como internet, surge la Child Pornography Prevention Act of 1996 (Ley de Prevención de la Pornografía Infantil de 1996), y casi una década después, la Child Obscenity and Pornography Prevention Act of 2003. (Ley de Prevención contra la Obscenidad y la Pornografía Infantil de 2003).
En los Estados Unidos, impera la tesis de que la posesión de pornografía conlleva ínsito un peligro abstracto de realización de abusos o agresiones sexuales en contra de menores y se denomina el ciclo de la pornografía infantil, como se expresa en la obra de Nicolás Oxman «Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica”.
En la Argentina, la Ley 27.436 (publicada en el Boletín Oficial el día 23 de abril de 2018) incrementó la pena de tres a seis años de prisión para la figura de comercialización, distribución, financiación de pornografía infantil, y criminalizó la tenencia simple de material pornográfico infantil como delito. De este modo adoptó la tesis de la prohibición general de posesión norteamericana, cuya protección es el interés superior del niño y la infancia (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
* Titular de un Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Rodolfo Ariza Clérici * Juez
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En el parágrafo tercero, apartado primero, letra c) declara que todo Estado parte deberá tipificar en su legislación penal “la producción, distribución, divulgación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2°.
El desarrollo de una normativa específica sobre la cuestión reconoce un antecedente importante en la Justicia de los Estados Unidos, en particular en un fallo de 1982 de la Corte Suprema de ese país. Al tratar el expediente denominado “Ciudad de Nueva York contra Ferber”, decidió que la comercialización, difusión o distribución de pornografía infantil pasa a formar parte de las categorías de libertad de expresión no protegidas por la primera enmienda de la Constitución norteamericana, y que la legislatura debía regular legalmente la materia.
El caso hacía referencia al proceso contra el propietario de una librería que vendió a un agente encubierto de la policía dos películas donde aparecían niños masturbándose; el delito por el cual se le juzgó fue el de promoción de conductas sexuales por parte de menores de 16 años, ilícito previsto en la ley del Estado de Nueva York. En esa norma, la “conducta sexual” susceptible de ser perseguida penalmente es definida como “contacto sexual real o simulado, contacto sexual desviado, zoofilia, masturbación, abuso sadomasoquista o exhibición de los genitales”.
La Corte de Apelaciones del Estado de Nueva York revocó la sentencia apelada sobre la base de que el castigo de la conducta incriminada era un hecho no previsto en la ley de modo expreso y, por ello, se vulneraba la primera enmienda de la Constitución, que protege la libertad de expresión.
Además, entendió que el material no podía ser considerado obsceno bajo el estándar establecido en un caso anterior.
La Corte Suprema norteamericana, en cambio, tuvo un criterio diferente. Entre los fundamentos destacó que utilizar a menores como sujetos de la pornografía puede ser perjudicial tanto para su salud física como para su bienestar psicológico y está relacionado intrínsecamente con el abuso sexual de los niños, y esto justifica el interés del Estado en prohibir su comercialización.
Años más tarde, con el surgimiento de las nuevas tecnologías de la comunicación, como internet, surge la Child Pornography Prevention Act of 1996 (Ley de Prevención de la Pornografía Infantil de 1996), y casi una década después, la Child Obscenity and Pornography Prevention Act of 2003. (Ley de Prevención contra la Obscenidad y la Pornografía Infantil de 2003).
En los Estados Unidos, impera la tesis de que la posesión de pornografía conlleva ínsito un peligro abstracto de realización de abusos o agresiones sexuales en contra de menores y se denomina el ciclo de la pornografía infantil, como se expresa en la obra de Nicolás Oxman «Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica”.
En la Argentina, la Ley 27.436 (publicada en el Boletín Oficial el día 23 de abril de 2018) incrementó la pena de tres a seis años de prisión para la figura de comercialización, distribución, financiación de pornografía infantil, y criminalizó la tenencia simple de material pornográfico infantil como delito. De este modo adoptó la tesis de la prohibición general de posesión norteamericana, cuya protección es el interés superior del niño y la infancia (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño).
* Titular de un Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Rodolfo Ariza Clérici * Juez
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